Voraussetzungen einer verwertbaren Messung

Die im Verkehrsrecht relevante Atemalkoholkonzentration wird in Milligramm pro Liter Atemluft (mg/l) gemessen. Der gesetzlich festgelegte Grenzwert liegt bei 0,25 mg/l. Ein Verstoß gegen § 24a Abs. 1 Straßenverkehrsgesetz (StVG) liegt vor, wenn der Betroffene einen Atemalkoholwert von 0,25 mg/l aufweist. Das einzige in Deutschland bauartzugelassene Atemalkoholmessgerät ist das „Alcotest 7110 Evidential“ der Firma Draeger. Damit eine Atemalkoholmessung mit diesem Messgerät gegen den Betroffenen verwertet werden darf, müssen laut Bundesgerichtshof (BGH) einige Punkte beachtet werden. Bei den Obergerichten herrscht Uneinigkeit über die Konsequenzen einer Missachtung der Messvorgaben.

Das Messgerät muss im Zeitpunkt der Messung gültig geeicht sein und die Verfahrensbedingungen für eine ordnungsgemäße Messung müssen eingehalten werden.

Dabei müssen insbesondere folgende vier Punkte eingehalten werden

Diese Verfahrensbedingungen sind zum Teil der Hersteller-Gebrauchsanweisung für das Draeger Alcotest 7110 Evidential und dem Gutachten des Bundesgesundheitsamtes "Beweissicherheit der Atemalkoholanalyse" von 1992 zu entnehmen, das als Basis der Einführung der Atemalkoholanalyse in Deutschland diente. Demnach gilt:

Beim Einsatz des Alcotest 7110 Evidential gibt es eine Kontrollzeit von 10 Minuten und eine Wartezeit von 20 Minuten.

Das bedeutet:

I.)

Der Betroffene darf in der sogenannten Kontrollzeit von 10 Minuten vor Beginn der Messung keinerlei Substanzen mehr einnehmen, denn

nimmt ein Proband kurz vor der Messung eine alkoholhaltige Substanz zu sich (beispielsweise alkoholhaltige Pralinen oder alkoholhaltiges Mundspray) nimmt die Atemluft zusätzlich zu dem Alkohol aus der Lunge diese Substanzen im oberen Mund-Rachenraum auf. Dies kann dazu führen, dass die angezeigte Alkoholkonzentration über den Wert der Atemalkoholkonzentration in der Lungenluft ansteigt und somit das Messergebnis "verfälscht" ist.

II.)

Zwischen Trinkende und Beginn der Messung muss eine Wartezeit von 20 Minuten liegen. Diese kann mit der Kontrollzeit verrechnet werden. So soll sichergestellt werden, dass der konsumierte Alkohol ins Blut gelangt ist, denn

in der sogenannten Anflutungsphase direkt nach Trinkende wird der Alkohol mitunter nicht kontinuierlich vom Körper aufgenommen, so dass es zu einem sprunghaften Anstieg in der Blut- und Atemalkoholkonzentration kommen kann. Erst nach einer Wartezeit von 20 Minuten, in der die zehnminütige Kontrollzeit enthalten sein darf, sind solche Sprünge der Blut- und Alkoholkonzentration ausgeschlossen. Die Wartezeit von 20 Minuten wurde daher im Gutachten "Beweissicherheit der Atemalkoholanalyse" vorgeschlagen, um durch Berücksichtigung dieses physiologischen Verhaltens möglichst stets ein gültiges Endergebnis des Tests zu erhalten.

Um eine Beeinflussung des Messergebnisses zu vermeiden ist daher bei der Durchführung der Messung die Beachtung folgender Punkte vorgeschrieben:

1. Im Abstand von Zwei bis Fünf Minuten nach der Messung muss eine zweite Messung erfolgen. Diese beiden Messungen müssen hinsichtlich des gemessenen Atemvolumens und der Messdauer ähnlich sein. Daneben ist auch die Messung der Atemtemperatur von Bedeutung. Diese soll sich zwischen beiden Messungen um nicht mehr als 1,5 Grad Celsius unterscheiden.

2. Zwischen beiden Messungen darf es keine übermäßigen Unterschiede im Ergebnis geben. Die Differenz darf den zulässigen Wert nach DIN VDE 0405 nicht überschreiten: Bei Messwerten bis 0,4 mg/l darf die Differenz maximal 0,04 mg/l betragen. Bei Messwerten über 0,4 mg/l darf nicht mehr als 10% vom Mittelwert beider Messwerte abgewichen werden.

Anwendungsfehler müssen rechtzeitig geltend gemacht werden

Sind die oben genannten Erfordernisse eingehalten worden, muss das Messergebnis noch richtig berechnet worden sein. Dabei darf auf keinen Fall aufgerundet werden, und zwar weder bei den Ergebnissen der Einzelmessungen noch bei dem zu errechnenden Mittelwert. Von den beiden Messergebnissen dürfen nur die ersten beiden Dezimalstellen berücksichtigt werden.

Wurde von der Polizei gegen eine der oben genannten Voraussetzungen verstoßen, so sollte dieser Verstoß bereits vor der zuständigen Bußgeldbehörde und spätestens vor dem zuständigen Amtsgericht in der Verhandlung über den Einspruch gegen den Bußgeldbescheid gerügt werden. Gegebenenfalls ist mit einem entsprechenden Beweisantrag die Einholung eines Sachverständigengutachtens zu beantragen. Da Rügen zu fehlerhaften Messungen Tatsachen betreffen, müssen diese bereits in der Tatsacheninstanz (Bußgeldbehörde bzw. Amtsgericht) und nicht erst in der Rechtsbeschwerdeinstanz geltend gemacht werden.

Uneinheitliche oberlandesgerichtlichen Rechtsprechung zu Fehlern bei der Kontrollzeit

Mit der Frage, ob eine Atemalkoholmessung verwertbar ist, wenn der Betroffene innerhalb der 10-minütigen Kontrollzeit andere Substanzen zu sich nimmt bzw. mit ihnen umgeht, hat sich unlängst das Oberlandesgericht (OLG) Stuttgart befasst (Beschl. v. 02.07.2010, Az.: 4 Ss 369/10).

Der Betroffenen war wegen einer fahrlässigen Ordnungswidrigkeit des Verstoßes gegen die 0,5 Promille-Grenze zu einer Geldbuße von 1. 200 € und einem Fahrverbot von 3 Monaten verurteilt worden. Nach den Feststellungen fuhr der Betroffene mit seinem PKW im öffentlichen Straßenverkehr, wobei er eine Alkoholmenge im Körper hatte, die das im Straßenverkehr zulässige Maß von 0,25 mg/l überschritten hatte. Zwei Atemalkoholmessungen, durchgeführt um 2.22 Uhr und 2.25 Uhr, ergaben Konzentrationen von 0,301 mg/l und von 0,297 mg/l.

Der Betroffene hat eingeräumt, Alkohol vor der Fahrt zu sich genommen zu haben, jedoch in geringem Maße. Während der Fahrt und der gesamten Kontrolle habe er einen Kaugummi im Mund gehabt. Dies stelle - so das Amtsgericht - jedoch die Richtigkeit der Messergebnisse nicht in Frage. Zwar sei es nach der Aussage des Polizeibeamten, der die Kontrolle durchgeführt habe, bereits fraglich, ob der Betroffene tatsächlich während der Kontrolle und bei Durchführung der Messungen einen Kaugummi im Mund gehabt habe. Jedenfalls habe der Zeuge ausschließen können, dass der Betroffene gekaut habe. Das Amtsgericht hält auf der Grundlage dieser Angaben die Messungen für verwertbar. Hierzu hat es einen Sachverständigen gehört, dem es folgt. Es legt hierzu dar:

"Der Sachverständige führte aus, dass, die Richtigkeit der Angaben des Betroffenen unterstellt, zwar die Durchführungsbedingungen für das ALCO-TEST-Messgerät Dräger nicht eingehalten seien, da in den letzten 10 Minuten vor der Durchführung der Messung keine fremde Substanz in die Mundhöhle gelangt sein dürfe, dies jedoch vorliegend nicht zu einer Verfälschung des Messergebnisses führe, das außerhalb der erlaubten Messschwankungsbreiten liegt. Derartige Verfälschungen seien bislang bei keiner der untersuchten Fremdsubstanzen festgestellt worden. Zwar sei zu berücksichtigen, dass die Untersuchungen zum Einfluss von Fremdsubstanzen in der Mundhöhle bei Atemalkoholmessungen bislang überwiegend bei alkoholnüchternen Probanden durchgeführt worden seien, so dass bei bereits alkoholisierten Probanden unter Umständen eine Zuordnung geringfügig abweichender Werte zu unvermeidbaren Messfehlerschwankungen oder durch die Fremdsubstanz verursachten Verfälschungen nicht sicher erfolgen könne, jedoch sei von Abweichungen von maximal 0.02 mg/l auszugehen.

Lediglich "Fischerman's Friend"-Bonbons führten bisher zu Abweichungen

Eine solche Abweichung sei lediglich bei Untersuchungen nach dem Konsum eines "Fisherman's Friend"-Bonbons festgestellt worden; bei sämtlichen anderen Fremdsubstanzen wie Kaugummis und Lutschbonbons sei es zu keinen Verfälschungen gekommen. Der Sachverständige führte überdies aus, dass sich beim bloßen Lutschen an einem Kaugummi oder einem Bonbon weitaus weniger Fremdsubstanzen in der Mundhöhle lösten, als dies beim Kauen der Fall sei. Nach den Ergebnissen der wissenschaftlichen Untersuchungen sei daher vorliegend unter Zugrundelegung der Aussage des Zeugen XX. von keiner Beeinflussung des Messergebnisses beim Betroffenen auszugehen. Die Trinkeinlassung des Betroffenen passe überdies mit der festgestellten Atemalkoholkonzentration keinesfalls zusammen. Würde sie stimmen, sei bei der Messung ein Ergebnis von 0,1 bis maximal 0,2 Promille zu erwarten gewesen. Insgesamt bezeichnete der Sachverständige daher die Einlassung des Betroffenen als unstimmig."

Der Betroffene hatte gegen diese Entscheidung Rechtsbeschwerde eingelegt, die er mit der Verletzung sachlichen Rechts begründete. Insbesondere machte er geltend, die Messung sei infolge Nichteinhaltung der Kontrollzeit von 10 Minuten unverwertbar. Die Generalstaatsanwaltschaft hatte sich dem Vorbringen des Verteidigers des Betroffenen angeschlossen und die Aufhebung des Urteils und Freispruch des Betroffenen durch das Rechtsbeschwerdegericht beantragt.

Das OLG hielt die Rechtsbeschwerde gegen das Urteil des Amtsgerichts jedoch für unbegründet. Zwar sei, so der Senat, für die Verwertbarkeit einer Atemalkoholmessung ist die Einhaltung der sog. Kontrollzeit von 10 Minuten vor der Messung ein wesentliches Kriterium. Während dieser Zeit darf der Betroffene keine die Messung möglicherweise beeinflussenden Substanzen zu sich nehmen oder mit ihnen umgehen. Dazu gehört neben Essen, Trinken und Rauchen auch die Anwendung von Mundwasser, Spray u.a.. Dies gehe aus dem Gutachten von Schoknecht für das Bundesgesundheitsamt " Beweissicherheit der Atemalkoholanalyse" von 1992 hervor. Wird neben anderen Bedingungen wie insbesondere der Einhaltung der Wartezeit von 20 Minuten zwischen Trinkende und Beginn der Messung die Kontrollzeit eingehalten, bedürfe es keines Sicherheitsabschlages vom Ergebnis der Messung (BGHSt 46, 358 [367]).

Die Frage, wie zu verfahren ist, wenn die Kontrollzeit nicht eingehalten wird, wird unterschiedlich beurteilt. Nach Ansicht des OLG Hamm (VRS 114, 292 [294]) ist die Messung insgesamt unverwertbar und kann nicht etwa mit einem Sicherheitsabschlag verwertet werden. Das OLG Bamberg (BA 45, 197) schließt sich dem jedenfalls für den Fall an, in dem der Grenzwert gerade erreicht ist (in dem zugrundeliegenden Fall 0,253 mg/l).

Für das OLG Stuttgart kommt die Verwertbarkeit der Messung bei nicht nur geringfügiger Überschreitung des Grenzwertes trotz Nichteinhaltung der Kontrollzeit in Betracht
Der Senat des OLG Stuttgart hält ebenso wie in dem Fall, in dem die Wartezeit von 20 Minuten nicht eingehalten ist, eine generelle Unverwertbarkeit der Messung jedoch für nicht angezeigt. Bei jener Fallgruppe (Wartezeit von 20 Minuten nicht eingehalten, eigene Anmerkung) wird eine Unverwertbarkeit dann nicht angenommen, wenn der gemessene Atemalkoholwert weit (etwa 20 %) über dem Grenzwert liegt. In diesem Fall sei durch Einholung eines Sachverständigengutachtens zu klären, ob die mit der Nichteinhaltung der Wartezeit verbundenen Schwankungen der Messwerte durch einen Sicherheitsabschlag ausgeglichen werden können (so etwa OLG Celle NZV 2004, 31; OLG Karlsruhe VRS 107, 52 und NStZ-RR 2006, 250; Hentschel/König/Dauer Straßenverkehrsrecht, 40. Auflage, § 24 a, Rn 16 a).

Aus dem Gutachten "Beweissicherheit der Atemalkoholanalyse" ergebe sich, nach Ansicht des OLG Stuttgart, kein Grundsatz, dass die Messung in jedem Fall unverwertbar ist, wenn die Kontrollzeit von 10 Minuten nicht eingehalten worden ist. Hierdurch solle lediglich ausgeschlossen werden, dass der Proband keine die Messung möglicherweise beeinflussenden Substanzen zu sich genommen hat. Hieraus folgt, für die Stuttgarter Richter, dass im Einzelfall auch Messungen trotz Nichteinhaltung der Kontrollzeit aussagekräftig sein können.

OLG Stuttgart: 20 Prozent Überschreitung sind nicht mehr geringfügig

Da die Bedingung der Einhaltung der Kontrollzeit nicht eingehalten worden ist, sei allerdings ebenso wie bei der Nichteinhaltung der Wartezeit ein Sicherheitsabschlag vorzunehmen (vgl. BGH aaO). Eine Verwertbarkeit der Messungen werde daher nur dann in Betracht kommen, wenn der Grenzwert des § 24 a Abs. 1 StVG nicht nur geringfügig überschritten worden ist. Um diese Fragen zu klären, bedürfe es der Hinzuziehung eines Sachverständigen, der sich auch zu Höhe des Sicherheitsabschlages zu äußern hat.

Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe hielt das OLG Stuttgart die Messergebnisse in dem konkreten Fall für verwertbar, da der Grenzwert von 0,25 mg/l um etwa 20 % überschritten worden war. Deshalb sei für das Amtsgericht der Weg eröffnet gewesen, mit Hilfe eines Sachverständigen die Messungen für zuverlässig einzuschätzen. Dem sei das Amtsgericht nachgekommen. Aus den Ausführungen des Sachverständigen könne in nachvollziehbarer Weise gefolgert werden, warum die Proben gleichwohl verwertbar sind. Der Sicherheitsabschlag von 0,02 mg/l sei angemessen. Damit liege kein Verwertungsverbot vor.

Eigene Anmerkung

Die Meinung des OLG Stuttgart ist bedenklich. Der Ansicht, dass eine Messung, wenn die Kontrollzeit nicht eingehalten wird, insgesamt als unverwertbar gilt, ist vorzuziehen. Das folgt aus dem vom Bundesgerichtshof bestätigten Recht des Betroffenen im Bußgeldverfahren, nur aufgrund "ordnungsgemäß gewonnener Messdaten verurteilt zu werden" (BGH, NZV 1993, 485 ff.).

So lässt das OLG Stuttgart unberücksichtigt, dass die Hersteller-Bedienungsanleitung grundsätzlich als ein Bestandteil der Bauartzulassung des Messgerätes durch die Physikalisch-Technische Bundesanstalt (PTB)zu sehen ist. Damit die Gewinnung der Messdaten ordnungsgemäß im Sinne der BGH-Rechtsprechung ist müssen die Zulassungsvorschriften der PTB und die Vorschriften des Eichgesetzes und der Eichordnung eingehalten werden. In § 6 Abs. 1 Nr. 3 EichO heißt es:

"Wer ein Meßgerät nach § 25 Abs. 1 des Eichgesetzes nach den §§ 1 bis 3 und 7h oder § 7b dieser Verordnung verwendet oder bereithält, muß eine in der Zulassung vorgeschriebene Wartungs- und Gebrauchsanweisung so beim Gerät aufbewahren, daß sie jederzeit verfügbar ist.

Überdies muss gemäß § 6 Abs. 1 Nr. 1 EichO ein Messgerät (nach § 25 Abs. 1 Nr. 3 EichG, d.h. "Messgeräte für die amtliche Überwachung des Straßenverkehrs" ) bei dessen Verwendung so gehandhabt werden, dass die Richtigkeit der Messung gewährleistet ist.

Die Benutzung eines Messgerätes abweichend von der Bedienungsanleitung des Herstellers ist somit unzulässig und der Nutzung eines nicht geeichten Gerätes gleichzustellen.

In der Bedienungsanleitung der Firma Draeger für das Atemalkoholmessgerät "Evidential 7110 Alcotest" gibt es zum Punkt "Kontrollzeit vor der Messung" unmissverständliche Anweisungen an das Bedienpersonal. Dort heißt es:

"Kontrollzeit vor der Messung

Grundsätzlich gilt für die Durchführung der Atemalkoholmessungen:
In einem Zeitraum von mindestens10 Minuten vor
der Messung muß nachweislich die Aufnahme von
Substanzen durch Mund oder Nase ausgeschlossen
sein. (Kontrollzeit)

- Dem Probanden sind Zweck und Art der Messung
sowie seine Mitwirkung zu erläutern."

"Abgabe der Atemproben

Das Bedienpersonal hat sicherzustellen, daß in der Kontrollzeit
(mindestens 10 Minuten) vor Abgabe der Atemprobe
der Proband keinerlei Substanzen durch Mund oder
Nase aufgenommen hat, und daß das sonstige Verhalten
des Probanden einer erfolgreichen Abgabe der Atemprobe
nicht entgegensteht."

Wenn nun aber die insoweit eindeutigen Maßgaben der Bedienungsanleitung nicht beachtet werden, kann es sich bereits nicht mehr um ordnungsgemäß gewonnene Messdaten handeln. Es sind zudem analog die Grundsätzen der Messung mit einem ungeeichten Messgerät zugrunde zu legen. Zugunsten des Betroffenen ist dann von einem Verwertungsverbot der so gewonnenen Messdaten auszugehen.

Christian Demuth, Düsseldorf, als Rechtsanwalt und Fachanwalt für Strafrecht im Bereich Verkehrsrecht tätig: "Zugunsten des Betroffenen ist bei nicht ordnungsgemäß gewonnenen Messdaten von einem Verwertungsverbot der so gewonnenen Werte auszugehen."

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Weitere Informationen: www.ptb.de/de/org/q/q3/q31/data/_publ-gm.htm (Website der Physikalisch-Technische-Bundesanstalt, Publikationen zum gesetzlichen Messwesen)